2007年6月29日,十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过《中华人民共和国劳动合同法》,自2008年1月1日起施行。劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来了全新的变革与挑战。作为用人单位,应当革除以往陈旧的用工观念,缓解劳动合同法带来的冲击。从企业和资本的角度来说,为了使劳动合同法不给公司带来额外的负担,“合法”规避用工风险是可行的,对企业的发展也是必需的。但是这决不意味着企业去剥夺劳动者的合法权益,而是要在双方利益平衡的基础上,从用人单位的角度来考虑如何避免用人单位的用工风险。
一、对企业规章制度的建立与及时修改完善
规章制度是用人单位的“企业内部法”,贯穿于用人单位的整个用工过程,是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可解除劳动合同。因此公司如果没有相应的规章制度,公司的管理将会陷入困境,进而在出现用工纠纷的时候陷入被动境地。
劳动合同法第四条规定,规章制度的制定、修改流程为:企业提出方案→职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。
与法律相违背的不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。所以我们企业就更加有必要建立和完善自己的企业的规章制度以备不时之需。
规章制度制定修改应履行民主程序,并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据,履行公示程序。企业需要对旧的规章制度进行合法性审查,对不符合法律规定的条款进行修订或删除。
实践中一般的公示方法,有在公司网站公布方法;电子邮件通知方法;公告栏张贴方法;员工手册发放方法(保留签收记录);规章制度培训方法(保留培训签到记录);规章制度考试方法(保留试卷)。但是从举证角度考虑,不推荐网站公布方法、电子邮件通知方法、公告栏张贴方法,因为这三种公示方式容易灭失,都不易于企业在诉讼中的举证。
二、严格对劳动者入职审查
实践中有的企业招聘过程的比较简单,不注重入职审查,而劳动合同法对双重劳动关系采用了间接承认的态度,因此轻视入职审查将给企业用工带来很大风险。例如不进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可导致劳动合同无效。招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,企业会承担连带责任,给企业带来很大的损失。
所以企业在招用劳动者时,要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明,并保留原件。如尚未解除劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。这样可以很大程度上降低双重劳动关系引发的责任。
企业应当要求劳动者保证提供个人资料的真实性,比如学历证明、从业经历,要求劳动者承诺未承担竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。
三、劳动合同订立要及时、准确、严格
劳动合同法第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。新的劳动合同法强调劳动合同的书面化,要求订立、变更、解除、终止,一律采取书面形式。
所以我们企业要革新用工观念,养成先订合同后用工的习惯,最迟必须在一个月内订立合同。劳动合同终止后,劳动者仍在用人单位继续工作的,抛弃双方可随时终止劳动合同的观念,也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的,保留相关证据,比如向劳动者送达签订合同通知书证据等,用人单位将不承担法律责任。
在合同订立过程中,企业需要对无固定期限劳动合同订立给予充分的重视。因为劳动合同法第十四条规定,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款则规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确,在三种情形下,只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同,如果劳动者具备了签订无固定期限劳动合同的条件,即使劳动者没有提出订立无固定期限合同,而用人单位没有采取任何行动,则一旦被诉就需承担支付两倍工资的法律责任。这里暗藏了一个很大的“陷阱”,用人单位一不留神将很容易掉入。
所以,当劳动者符合上述情形的,订立合同前,用人单位应当增强证据意识,实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据,避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。而且用人单位应该定期对员工的劳动合同进行审查,进行备案,如果发现员工具备订立无固定期限劳动合同的情形,则须采取措施与其协商,保留相关证据。
四、非过失性解除合同方式的选择及其他注意事项
劳动合同法第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
在这三种情形下用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,解除劳动合同,这两种方式企业可以根据具体情况自主的选择。
相比较之下,如果选择提前30天以书面形式通知解除的,虽然可以不用浪费一个月的资金,但是由于在这三种条件下,劳动者根本不可能付出劳动或者其劳动的质量是不理想。 而且二者风险不同:第一种方式下,30日可发生很多事情,劳动者在这30日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的,用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下,用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同,解除后不会再产生用工风险。因此建议可以采取第二种方式来降低企业用工风险。
在新的《劳动合同法》实施后,将进一步加大用人单位的用工成本,例如依法解除、违法解除以及合同终止需要企业承担高额的经济补偿金和赔偿金,尤其是用人单位主动提出协商解除合同也要支付经济补偿金。与不能满足企业需求的人员终止或解除劳动关系,用人需要付出很大的代价。
所以企业要增加对法律的了解,以使用人单位的用工风险可以降到最低。当然劳动合同法同时也给用人单位用工提出了很多灵活性的优惠条件,比如在裁员解除合同上的自由权加大了。因此,企业要认真研究劳动合同法,不仅要看到新法对单位用工收紧的一面,也要善于利用新法提供的有利的一方面。
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